浙江出大招！谁违法分包、分包及转包，谁负责先行垫付工资！

　　据资质街小编获悉，浙江省政府近日印发《浙江省企业工资支付管理办法》（以下简称办法），明确建筑行业拖欠工人工资的清偿责任。该办法自5月1日起施行。

　　该办法指出，在工程建设领域推行人工费用与其他工程款分账管理制度，由施工总承包企业在工程项目所在地银行开设工资专用账户，专项用于支付工资。

　　根据规定，建设单位或者施工总承包企业未按照合同约定及时划拨工程款，致使施工总承包企业或者分包企业拖欠工资的，由建设单位或者施工总承包企业先行垫付工资，垫付额以未支付的工程款为限。

　　此外，建设单位将工程违法发包致使拖欠工资的，由建设单位依法承担清偿责任；施工总承包企业将工程转包、违法分包致使拖欠工资的，由施工总承包企业依法承担清偿责任。建设单位或者施工总承包企业清偿后，有权向相关组织、单位或者个人追偿。

　　一、违法分包、转包，业内习以为常的方式

　　小编在处理工程欠款、建筑工人受伤纠纷案件中，常常会碰到违法分包、转包的情况。有时碰到实际施工人，甚至会不以为然地说：大家不是都这么做的吗？为什么不可以啊。

　　确实，从全国建筑行业来看，违法分包、转包现象就是一个常态，多年来无论是开发商，还是建筑商，都已经习以为常。但事实是，这样做就是不可以的。很多企业也清楚这么做违法，但基本上对违法后果忽略不计。小编分析这一心态的形成，主要原因是制裁性的法律法规一直都是摆设，并未得到有效的执行。

　　二、住建部出重拳，要整顿违法分包、转包现象了

　　2014年8月4日，住房和城乡建设部发布了关于《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，该办法于2014年10月1日正式施行。

　　从该办法第一条内容看，制定该办法的目的是为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益。

　　但实际上，我国《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规，均对违法分包、转包行为作出过具体的规定。此次出台的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，意义在哪里呢。小编认为意义主要有两个方面：一是明确了治理违法分包、转包、挂靠等违法行为的决心。二是对违法分包、转包等违法行为如何认定作出了更加详细的规定，有利于行政部门执法规范操作。

　　另外，该办法出台后，是否会得以落实呢，答案当然也是肯定的。

　　1、几乎同时出台了《工程质量治理两年行动方案》，对整治期限、行动方案等作出了具体的规定。这同样显示了中央治理违法的决心。

　　2、办法出台后，治理行动在全国范围全面展开。

　　2014年11月至2015年3月，住房城乡建设部每月发布全国建筑施工转包违法分包行为查处情况的通报，查处力度空前。

　　仅2015年1月全国各地共排查建筑工程项目40693个，涉及28742家建设单位，31652家施工企业，排查工程项目个数与2014年12月基本持平。处罚方式涉及责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质、限制投标资格、罚款。仅从浙江省范围看，工程转包、挂靠等四类违法行为查处项目37个，位居全国第4位，处罚金额位居全国第8位。

　　为此小编认为，施工企业绝对有必要对违法分包、转包的界定、制裁措施进行一次全面深入的了解。

　　三、怎样判断有没有违法--哪些情况属于违法分包、转包呢？

　　（一）什么是违法分包

　　违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法律规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人的行为。违法分包的具体情形包括：

　　1、无主体资格

　　（1）施工单位将工程分包给个人；

　　（2）施工单位将工程分包给不具备相应资质的或安全生产许可的单位的。

　　2、未经建设单位同意

　　施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；

　　3、分包内容违法

　　（1）将主体工程分包给他人；

　　（2）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

　　（3）劳务单位将其承包的劳务工程再分包的；

　　（4）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款，周转材料款和大中型施工机械设备费用的。

　　（二）违法转包

　　违法转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。违法转包的具体情形包括：

　　1、全部转包

　　施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。

　　2、肢解分包

　　（1）施工总承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

　　（2）专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的。

　　3、未实际履行管理义务

　　（1）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

　　（2）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的。

　　4、变相劳务分包

　　表面上是劳务分包，实际上是全部工程承包。劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给总承包单位或者专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的。

　　5、以合作、联营、个人承包为名，掩盖转包之实

　　施工总承包单位或者专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或者名义，直接或者变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。

　　四、违法分包、转包，法律风险和责任

　　（一）施工企业风险

　　1、民事责任

　　（1）对发包人须承担违约责任

　　（2）就工作成果，向发包人承担连带责任

　　（3）对工程质量不符造成的损失，承担连带责任

　　（4）实际施工人招用的人员，如发生伤亡，应承担赔偿责任

　　2、行政责任

　　（1）行政处罚？

　　A、责令改正

　　B、没收违法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款。

　　C、可以责令停业整顿、降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

　　（2）行政管理措施

　　A、3个月内限制招投标

　　B、载入信用档案

　　（二）有关个人要承担的责任

　　1、对施工企业直接负责的工作人员或其他直接责任人员，处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。

　　2、在认定有转包行为的项目中担任施工项目负责人的注册执业人员，吊销执业资格证书，5年内不予注册。

　　3、载入个人信用档案

　　4、发生重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员依法追究刑事责任。

　　5、小编建言

　　从目前情况看，中央政府对违法分包、转包的治理措施，仅仅体现在行政执法方面。小编思考，鉴于此等决心，下一步有没有可能上升到司法层面呢。之所以有如此思考，原因有二：一是在诉讼阶段，存在违法分包、转包事实可以被查清，二是人民法院有收缴违法所得的权力。而一旦上升到司法层面，施工企业将是处处受限，逃无可逃。

　　因此，基于长远利益，施工企业必须认真思考，今后如何进行合法化、规范化的施工承包。

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